Главная Мы предлагаем М.И.Л.И.Ф. Команда и контакты
 

§ Концессионные соглашения в России и Испании, как форма государственно-частного партнерства (Адвокатское бюро "Юг" ("ABY"), 25.02.2012г.)

Концессионные соглашения в России и Испании, как форма государственно-частного партнерства

25 февраля 2012

Адвокатское бюро "Юг" ("ABY") http://lawfirm.ru/article/index.php?id=437

 

  1. Исторические предпосылки и мотивы принятия концессионного закона.

1.1. Россия

Необходимость в привлечении инвестиций в экономику России (как иностранных, так и отечественных), обеспечении эффективного использования имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, стремление к повышению качества товаров, работ и услуг, предоставляемых потребителям, сыграли роль основных причин возобновления в модернизированном виде института концессионных соглашений в России.

Необходимо отметить, что в дореволюционной России и Советской России в период НЭПа существенную роль в экономическом развитии сыграли иностранные концессии. Таким образом, институт концессии не является новым для Российского права.

Работа по подготовке современного законопроекта о концессионных договорах велась в России с 1992 г. 21 июля 1993 г. Верховным Советом Российской Федерации был принят закон «О концессионных договорах, заключаемых с иностранными инвесторами», который был отклонен Президентом. После принятия Конституции в 1993 г. началась работа по подготовке нового законопроекта. 18 августа 1995 года Правительством РФ (распоряжение №1157-р) был внесен и 3 апреля 1996 года принят Государственной Думой РФ в первом чтении проект федерального закона «О концессионных договорах, заключаемых с российскими и иностранными инвесторами».

В 1998 году закон был подготовлен ко второму чтению. Однако, подготовленный ко второму чтению законопроект концептуально противоречил закону, принятому в первом чтении. Рассмотрение закона было отложено, последовало даже обращение Думы к Правительству РФ с просьбой отозвать принятый в первом чтении закон. Тем не менее, весной 1999 года в Комитете по экономической политике Государственной Думы РФ вновь началась доработка закона, при этом было принято решение о подготовке нового законопроекта на базе текста, принятого Государственной Думой в первом чтении1.

Итак, 21 июля 2005 года был принят Федеральный закон №115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее по тексту - «Закон о концессиях России»).

1.2. Испания

Одним из основных мотивов принятия концессионного закона в Испании послужили осознание государством невозможности создания своими силами и за свой счет необходимых инфраструктур, обеспечивающих экономическое развитие страны и улучшение качества жизни ее жителей. При этом не умаляется роль и ответственность государства в удовлетворении публичных интересов его граждан.

Институт концессии был известен в Испании еще в 19 столетии в качестве инструмента, четко обозначившего сотрудничество государственной власти и частного капитала в условиях существенных государственных долгов и адаптированного исходя из различных поставленных задач в отраслевом законодательстве. Свою эволюцию концессия получила, основываясь на законодательстве Европейского Союза, закрепившего нормы, направленные в поддержку концессии государственного имущества. Однако важность концессии как инструмента в распоряжении государственной властью своим имуществом привела к тому, что статья 149.1.18а Конституции оставляла за испанским государством исключительное право основного регулированияв вопросах концессии.

23 мая 2003 г. в Испании был принят Закон №13 «О концессии государственной недвижимости» (далее - «Закон о концессии Испании»), принятие которого повлекло внесение изменений в ряд других нормативных актов. В основу Закона о концессии Испании были положены следующие основные постулаты: «строительство имущества, являющегося государственной собственностью», «концессионный риск», «баланс экономических интересов концессии» и «способ финансирования».

  1. Заключение и гражданско-правовое оформление концессий. Баланс публичных и частных интересов.

При разработке закона о концессионных соглашениях российский законодатель учел современный опыт зарубежных стран и предусмотрел в качестве общего правила обязательность заключения концессионного соглашения по результатам конкурса. Это является безусловным достоинством Закона о концессии России и выгодно отличает процесс выбора концессионера от процедуры выбора инвестора при заключении соглашений о разделе продукции, где используется метод аукциона. Таким образом, цена предложения не играет решающей роли при выборе концессионера, и претендентам на заключение концессионного соглашения необходимо будет конкурировать по целому ряду условий конкурса. Итак, концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения (ст. 13 Закона о концессии России, ст. 231 Закона о концессии Испании).

Концепция гражданско-правового регулирования концессионных соглашений в России определяется содержанием положений ч. 2 ст. 3 Закона о концессии России, - концессионное соглашение является договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами. К отношениям сторон концессионного соглашения применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении, если иное не вытекает из Закона о концессиях России или существа концессионного соглашения. Принятие названной нормы фактически дает ответ на вопрос об отраслевой принадлежности концессионных соглашений. В соответствии с ч. 4. ст. 10, ч. 2 ст. 13 Закона о концессиях в России, концессионное соглашение заключается в соответствии с типовым концессионным соглашением, условия которого утверждаются Правительством Российской Федерации. Таким образом, государство берет на себя функции регулятора основных положений концессионного соглашения.

При этом нельзя оставить без внимания тот факт, что первое типовое соглашение было утверждено Правительством лишь 27 мая 2006 года (Постановление №319), то есть спустя 10 месяцев с даты принятия Закона о концессии в России. Основная же часть типовых соглашений была утверждена Правительством в ноябре-декабре 2006 г., или спустя еще полгода. Такой длительный правовой вакуум послужил сдерживающим фактором к заключению концессионных соглашений в России.

Если обратиться к аналогичной нормотворческой практике Испании, то там практически одновременно с принятием Закона о концессиях были внесены изменения в Закон о договорах с государственной администрацией, утвержденный Королевским декретом №2 от 16.06.2000 г.

В соответствии с упомянутыми изменениями был введен раздел V «О договоре концессии государственной недвижимости», устанавливающий типовые условия такого договора, учитывающие особенности и традиции испанского права.

Правовое регулирование общественных отношений, в том числе концессионных, осуществляется государством, и в этом смысле само регулирование всегда является публичным. Объектами концессионных соглашений являются те отрасли инфраструктуры, которые были традиционной государственной монополией, и которые по разным причинам не могут функционировать на конкурентной основе, однако их существование объективно обусловлено публичными интересами. Таким образом, в правовом регулировании концессионных отношений как Испании, так и России происходит взаимопроникновение частных и публичных интересов, поскольку концессионные отношения имеют как публично-правовую, так и частноправовую природу. В этой связи важно установить предел допустимости использования публичных интересов в правовой регламентации отношений, связанных с привлечением частного капитала, за которым такое вмешательство может использоваться для подавления частного интереса. Соотношение публично-правовых и частноправовых интересов в регулировании концессионных отношений объективно связано с вопросами права собственности, правами и обязанностями концессионера и концедента.

Как Российский, так и Испанский концессионный закон построен на принципах сохранения государственной собственности объекта концессионного соглашения, при этом особого внимания заслуживает подход к регулированию объема прав и обязанностей концессионера, предоставляемых в соответствии со сравниваемыми законами. Так, в соответствии с ч. 6 ст. 3 Закона о концессиях России, передача концессионером в залог объекта концессионного соглашения не допускается, тем самым объективно ограничиваются возможности концессионера в привлечении финансирования в строительство или реконструкцию объекта концессионного соглашения. В силу же ст. 242 Закона о концессии Испании, концессионер вправе заложить концессию на условиях, которые определены в упомянутом законе, с предварительного разрешения концедента, при этом в соответствии со ст. 255 Закона о концессии Испании концессия не может быть заложена в обеспечение финансирования, если оно не связано с объектом концессии. Правовые последствия невыполнения обеспеченного залогом концессии денежного обязательства не связаны с утратой государством права собственности на объект концессии и определены в ст. 256 Закона о концессии Испании, в соответствии с которым, ипотечный кредитор может воспользоваться следующими правами, если их предусматривает ипотечный документ:

а) требовать от концедента в счет выплаты долга концессионера часть суммы, которую концедент должен выплатить концессионеру;

б) в случае, когда объект концессии уже построен, требовать от концедента разрешение на эксплуатацию в течение определенного периода времени дополнительных зон коммерческой эксплуатации объекта концессии. Если указанные зоны эксплуатируются третьим лицом, в соответствии с договорными отношениями с концессионером такое лицо становится обязанным выплачивать ипотечному кредитору суммы, которые подлежат выплате концессионеру.

  1. Срок действия концессии

Закон о концессии России (ст. 6) не ограничивает предельный срок действия концессионного соглашения, определяя при этом, что такой срок устанавливается концессионным соглашением с учетом:

- срока создания и/или реконструкции объекта концессионного соглашения,

- объема инвестиций в создание и/или реконструкцию объекта концессионного соглашения и срока окупаемости таких инвестиций, а также других обязательств концессионера по концессионному соглашению.

В соответствии со ст. 263 Закона о концессии Испании концессии на строительство и эксплуатацию государственной недвижимости предоставляются на срок не более 40 лет. При этом концессии, связанные исключительно с эксплуатацией государственной недвижимости, предоставляются на срок не более 20 лет.

  1. Прекращение концессии, правовые последствия.

Российский и Испанский законодатели едины в определении последствий прекращения концессии - концессионер обязан передать концеденту объект концессионного соглашения и иное предусмотренное концессионным соглашением имущество в срок, установленный концессионным соглашением (ч. 1 ст. 14 Закона о концессии России, ч. 2 ст. 261 Закона о концессии Испании).

Отличительной особенностью Закона о концессии Испании (ст. 264) является возможность в одностороннем порядке расторгнуть концессию концедентом по причине, не связанной с невыполнением или ненадлежащим выполнением условий концессионного соглашения концессионером, однако, основанной на публичном интересе к объекту концессии. Такие основания следующие:

O выкуп концедентом прав концессионера на эксплуатацию государственной недвижимости путем направления концедентом односторонней декларации о прекращении концессии;

O прекращение эксплуатации объекта концессии в государственных интересах;

O невозможность эксплуатации объекта концессии вследствие соглашений, заключенных концедентом в публичном интересе в более позднюю дату.

В случае одностороннего расторжения концессии концедентом по вышеуказанным основаниям, концедент компенсирует концессионеру ущерб. Для определения суммы ущерба, помимо стоимости созданной/ реконструированной недвижимости и сопутствующего ей оборудования, учитывается будущая прибыль концессионера, из расчета полученной от эксплуатации объекта концессии в течение пяти лет, предшествующих такому расторжению.

Одним из существенных нарушений условий концессионного соглашения, влекущего в соответствии с ч. 2 ст. 15 Закона о концессии России расторжение концессионного соглашения на основании решения суда, является прекращение или приостановление концессионером деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, без согласия концедента.

Административное приостановление деятельности как вид административного наказания установлено в ст. 3.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – «КоАП РФ»). Административное приостановление деятельности в соответствии со ст. 3.12 КоАП РФ заключается во временном прекращении деятельности лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, юридических лиц, их филиалов, представительств, структурных подразделений, производственных участков, а также эксплуатации агрегатов, объектов, зданий или сооружений, осуществления отдельных видов деятельности (работ), оказания услуг.

Из этой нормы следует, что после устранения обстоятельств, послуживших основанием для данного административного наказания, исполнение административного наказания в виде административного приостановления деятельности будет прекращено, после чего такое лицо вправе продолжить заниматься коммерческой деятельностью. Однако, несмотря на временный характер приостановления деятельности, такое обстоятельство может служить формальным основанием для расторжения заключенного концессионного соглашения, что противоречит основополагающему в концессионных отношениях принципу стабильности и увеличивает экономические риски концессионера

Заключение

Несмотря на тот факт, что за почти три года действия Закона о концессиях ни одного концессионного проекта реализовано не было, принятие этого закона должно улучшить инвестиционный климат в России благодаря выработке гражданско-правовых отношений государства с инвестором, при которых отношения имеют договорный, а не административный характер, основываются на взаимных правах и обязанностях сторон, гражданской ответственности. При этом представляется необходимым дополнительно законодательно определить, учитывая опыт Испании и других развитых стран, что государство при любых односторонних действиях, связанных с расторжением концессии, сохраняет баланс финансовых интересов сторон, возмещая инвестору понесенные им убытки от подобных действий. С учетом публичных интересов необходимо также предоставить концессионеру возможность привлечения финансирования для создания/реконструкции объекта концессионного соглашения под залог права концессии.

Наши новости и издания

Март 2014
Начата работа над новой статьей А. Э. Холопова и М. Ю. Мостова, посвященная практике НФТ в разных странах мира, включая Австралию, Индонезию, Южную Корею, США, Великобританию и другие страны мира. Одновременно подходит к концу работа над совместной статьей А. Э. Холопова и О. В. Белой "О системах риск-менеджмента в области инвестиций и инвестиционных проектов в России: право, практика, перспективы". Статья будет завершена в конце этого года. и представлена в ряд российских и зарубежных экономических изданий.
 
Февраль 2014
Подготовлен черновой вариант книги А. Э. Холопова: "Прикладной риск-менеджмент при реализации инвестиционных проектов: право, практика, перспективы (PPP)". После авторской редакции книга будет представлена ряду российских и зарубежных издательств. Отдельные главы книги можно будет вскоре почитать в соответствующих разделах сайта.
 
Январь 2014
В журнале "Финансы и кредит" вышла статья А. Э. Холопова и М. Ю. Мостова "Об эффективности принимаемых на государственном уровне мер по внедрению новых финансовых технологий в систему экономического развития Российской Федерации". Статью можно почитать в одноименном журнале № 6, февральский выпуск.